Segundas Opiniões

Sara Cardoso, Aluna do 3ºano da Licenciatura

  A procriação medicamente assistida post mortem está prevista no art. 22 e 23 da Lei n.º32/2006, no entanto, apesar de estar regulada, tem gerado, ao longo dos últimos tempos, grande discussão doutrinária e, mais recentemente, uma notória discussão no seio da sociedade devido ao caso de Ângela Ferreira, largamente divulgado pela comunicação social. Ângela pretende ter um filho do marido, que faleceu devido a uma doença terminal. O casal procedeu à criopreservação do sémen do marido para, através de inseminação post mortem, poderem conceber uma criança. A questão aqui a ser tratada é a admissibilidade da prática de inseminação post mortem.

  Primeiramente, é de notar que existe uma clara distinção no ordenamento jurídico português entre inseminação post mortem, que consiste no uso de sémen de um homem, que já faleceu, para fertilização (in vitro ou in vivo); e transferência de embriões post mortem, que acontece quando o falecimento do elemento masculino decorre após a inseminação, mas antes da transferência uterina do embrião. Enquanto que o art. 22 da Lei n.º 32/2006, no seu nº1, dispõe que “não é lícito à mulher ser inseminada com sémen do falecido, ainda que este haja consentido no ato de inseminação”, o nº3 afirma que é “lícita a transferência post mortem de embrião para permitir a realização de um projeto parental claramente estabelecido por escrito antes do falecimento do pai”.

  Para melhor compreensão da problemática, cumpre perceber as razões da ilicitude da inseminação post mortem e da contrastante licitude da transferência post mortem de embriões.

  É indubitável que existem fortes razões para a admissibilidade da transmissão de embriões post mortem. A título de exemplo, temos o art. 66 nº2 CC, que estabelece a condição jurídica dos nascituros, conferindo-lhes alguma proteção jurídica (é uma proteção da expectativa destes virem a adquirir personalidade jurídica), ao atribuir-lhes direitos que dependem do seu nascimento. Podemos, então, considerar o embrião como um nascituro, atribuindo-lhe proteção. Para além disto, permanecem também expectativas de maternidade por parte da mulher e o poder que esta dispõe sobre os embriões, que incluem também os seus gâmetas.

  Por sua vez, surgem maiores dúvidas quanto à admissibilidade da inseminação post mortem (é aqui que se insere o caso de Ângela). Se considerarmos o sémen como uma res, i.e., uma coisa, este será considerado “propriedade”, da qual o de cujos poderá dispor, declarando a sua vontade em testamento. Se considerarmos que o sémen tem natureza pessoal e interpretarmos o art. 71 CC (“os direitos de personalidade gozam igualmente de proteção depois da morte do respetivo titular”), é mais difícil admitir a inseminação post mortem pois esta poderia violar o direito à integridade física do de cujos. Também há quem considere que o sémen é um tertium genus entre coisa e pessoa.

  Os opositores à admissibilidade da inseminação post mortem argumentam que esta vai contra os direitos do de cujos, contra a sua integridade física (se considerarmos que o sémen tem natureza pessoal) e contra a sua dignidade, no entanto, parece-me que este argumento é facilmente corroborado pelo consentimento do de cujos (que é dado no caso de Ângela).

  A licitude da inseminação post mortem poderia também violar os direitos à identidade pessoal e genética da criança que nascerá órfã, podendo haver aqui um conflito de interesses entre os interesses do casal e os da criança, porém, são cada vez mais frequentes os casos de famílias monoparentais.

  A lei da procriação medicamente assistida parece-me desajustada. A meu ver, a legislação relativa à inseminação post mortem carece de alteração no sentido de torná-la licita, sendo igualmente necessária a regulação das questões da filiação e dos direitos sucessórios que com ela se levantam. É neste sentido que, atualmente, se discute esta questão em Assembleia.

  Parece-me, assim, que o consentimento do de cujos é um argumento irrefutável. Esta prática deverá ser admitida, desde que o de cujos tenha manifestado o seu consentimento livre e informado para a continuação do projeto parental após a sua morte. O desejo de ter um filho biológico com a “pessoa amada” e o exercício do direito a constituir família afigura-se, a meu ver, suficiente para a admissão da prática de inseminação post mortem. Devemos também ter em conta que, se a criança fosse concebida pelo método “tradicional”, o casal já teria tido oportunidade para tal, no entanto, como o processo de procriação medicamente assistida é demorado, não houve essa oportunidade, porém, as expectativas de ter uma criança não são menores.

  Toda esta problemática foi ressuscitada com o caso de Ângela, que deu lugar a uma Iniciativa Legislativa de Cidadãos (ILC) que reuniu inúmeras assinaturas. À ILC juntaram-se os projetos de lei do PS, BE e do PCP, no sentido de admissão do alargamento do recurso a técnicas de PMS, através da inseminação post mortem. As propostas de lei foram aprovadas na generalidade e estão, neste momento, a serem discutidas na especialidade na Assembleia da República, no entanto, Ângela poderá nem ser abrangida pela nova lei se esta não tiver efeitos retroativos.

Edição: Rita Cavaco (Editora Executiva da ANA)